richard.meerstra@borgentax.nl

Op 21 november 2025 heeft de Hoge Raad twee belangrijke btw-vragen over vastgoedtransacties voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ). De procedure draait om de vraag of de overdracht van verhuurde appartementen door een ontwikkelaar kwalificeert als een overgang van een onderneming (ook wel: transfer of going concern, of "TOGC") en of de intentie van de verkoper daarbij relevant is. Daarnaast vraagt de Hoge Raad zich af of de TOGC-regeling ook kan gelden bij transacties die zonder de TOGC-regeling vrijgesteld zouden zijn van btw. De Hoge Raad suggereert bovendien dat door directe toepassing van de EU btw-richtlijn de transactie in kwestie btw-vrijgesteld zou moeten zijn, zelfs als het vastgoed voor de btw als ‘nieuw’ kwalificeert. Deze stap zorgt voor aanzienlijke onzekerheid voor zowel btw als overdrachtsbelasting (OVB) in de Nederlandse markt.

Achtergrond van de zaak

Een vastgoedontwikkelaar heeft een kantoorgebouw herontwikkeld tot 77 appartementen. Voor oplevering sloot de ontwikkelaar een koopovereenkomst met een derde partij. Na oplevering verhuurde de ontwikkelaar de appartementen vrijgesteld van btw. Ongeveer drie maanden na de start van de verhuur droeg de ontwikkelaar het pand over aan de koper, die de verhuur onder dezelfde voorwaarden voortzette.

De ontwikkelaar heeft geen btw voldaan over de overdracht, omdat hij meende dat:

• het pand niet als (in wezen) nieuwbouw moest worden aangemerkt voor btw-doeleinden, waardoor de transactie vrijgesteld zou zijn van btw; en
• de overdracht op grond van artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968 moest worden gekwalificeerd als een ‘overgang van een algemeenheid van goederen’ (TOGC), waardoor de transactie buiten de btw-heffing zou vallen (dus geen belastbaar feit). De ontwikkelaar vond dat de TOGC-regeling van toepassing was, omdat hij al een verhuuronderneming was gestart die door de koper werd voortgezet.

De Belastingdienst was het met beide standpunten niet eens. Volgens de Belastingdienst was de herontwikkeling zo ingrijpend dat het pand als in wezen nieuwbouw moest worden aangemerkt, waardoor de transactie btw-belast was. Daarnaast stelde de Belastingdienst dat de TOGC-regeling niet van toepassing is als de ontwikkelaar altijd de intentie had om het pand te verkopen in plaats van het langdurig te exploiteren. Volgens de Belastingdienst ging het dus niet om de verkoop van een lopende onderneming, maar om de verkoop van voorraad.

In 2020 gaf de rechtbank de Belastingdienst gelijk op beide punten. In 2022 oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden anders over de TOGC-regeling: volgens het Hof is de intentie van de verkoper niet relevant, alleen het object van de transactie. In dit geval was dat een verhuurd appartementencomplex, wat in principe een economische activiteit is voor btw-doeleinden. Het Hof concludeerde daarom dat de TOGC-regeling van toepassing was. Omdat de levering hierdoor al niet aan btw was onderworpen, ging het Hof niet in op de vraag of het pand als nieuw moest worden aangemerkt.

De Advocaat-Generaal ('AG') deelde de visie van het Hof en adviseerde dat Hoge Raad om te oordelen dat de TOGC-regeling van toepassing was op de transactie. Daarbij meent ook de AG dat het object van de transactie doorslaggevend is, in plaats van de intentie van de verkoper.

De Hoge Raad

Er werd verwacht dat de Hoge Raad op 21 november 2025 zou beslissen of de intentie van de verkoper relevant is voor toepassing van de TOGC-regeling. De Hoge Raad verraste echter door te oordelen dat uit de Europese btw-richtlijn en eerdere jurisprudentie van het HvJ niet buiten redelijke twijfel valt af te leiden of de TOGC-regeling in dit geval van toepassing is. Daarom heeft de Hoge Raad twee vragen aan het HvJ voorgelegd:

1. Kan de TOGC-regeling van toepassing zijn op transacties die zonder de TOGC-regeling vrijgesteld zouden zijn van btw?
2. Is de intentie van de verkoper relevant voor toepassing van de TOGC-regeling? Met andere woorden: kan de TOGC-regeling gelden als een ontwikkelaar een nieuw pand slechts kort verhuurt voorafgaand aan de overdracht?

De tweede vraag was verwacht en raakt de kern van het geschil tussen belastingplichtige en Belastingdienst. De eerste vraag is echter verrassend en de redenering van de Hoge Raad die tot deze vraag leidde, is opmerkelijk. Niet alleen de antwoorden op de prejudiciële vragen, maar vooral ook de redenering van de Hoge Raad die tot de eerste vraag heeft geleid kan grote gevolgen hebben voor de Nederlandse vastgoedmarkt.

De Hoge Raad acht de eerste vraag relevant omdat artikel 136 van de EU Btw richtlijn bepaalt dat de levering van goederen die uitsluitend zijn gebruikt voor van btw vrijgestelde activiteiten en waarvoor geen recht bestaat op aftrek van voorbelasting, is vrijgesteld van btw. Omdat de appartementen vrijgesteld van btw werden verhuurd, redeneert de Hoge Raad dat de verkoop zonder toepassing van de TOGC-regeling dus vrijgesteld zou zijn. Dit roept de vraag op of de TOGC-regeling kan gelden voor volledig vrijgestelde transacties. Volgens de Hoge Raad is het dus niet meer van belang of het gebouw voor de btw na de herontwikkeling als (in wezen) nieuw kwalificeert. Vanwege het vrijgestelde gebruik is de levering hoe dan ook btw-vrijgesteld.

De twijfel van de Hoge Raad over toepassing van de TOGC-regeling op vrijgestelde transacties is enigszins begrijpelijk. De directe toepassing van artikel 136 van de EU btw-richtlijn in deze zaak is echter volledig nieuw. Nederland heeft dit artikel niet geïmplementeerd voor vastgoedtransacties, omdat specifieke regels gelden voor dergelijke transacties, waaronder de regel dat de verkoop van nieuw ontwikkelde panden tot twee jaar na eerste ingebruikname btw-belast is. De redenering van de Hoge Raad maakt deze regel feitelijk irrelevant voor panden die vóór overdracht vrijgesteld zijn verhuurd, waardoor ook de vraag of een herontwikkeling tot een ‘nieuw’ pand leidt, irrelevant wordt. De Hoge Raad suggereert hiermee dat Nederland de EU btw-richtlijn niet correct heeft geïmplementeerd en dat dit artikel, omdat het voldoende duidelijk is en lidstaten geen ruimte laat om ervan af te wijken, rechtstreeks kan worden ingeroepen door belastingplichtigen. Opvallend is dat de belastingplichtige zich niet op toepassing van artikel 136 van de btw-richtlijn heeft beroepen, de Hoge Raad brengt dit artikel ambtshalve in de procedure.

Gevolgen voor Nederlandse vastgoedtransacties

Terwijl de verwachting was dat de Hoge Raad afgelopen vrijdag duidelijkheid zou scheppen, is juist meer onduidelijkheid gecreëerd. Door artikel 136 van de btw-richtlijn toe te passen op Nederlandse vastgoedtransacties en de Nederlandse btw-regels die specifiek voor dergelijke transacties gelden terzijde te schuiven, staat de vastgoedmarkt voor mogelijk ingrijpende veranderingen. Het lang bestaande uitgangspunt dat de verkoop van een nieuw ontwikkeld pand aan btw is onderworpen, is niet langer vanzelfsprekend. Een wetswijziging lijkt onvermijdelijk.

Deze ontwikkeling raakt niet alleen de btw op vastgoedtransacties, maar ook de overdrachtsbelasting (OVB). In Nederland geldt namelijk een OVB-vrijstelling als de levering van een nieuw pand op grond van de Nederlandse Wet op de omzetbelasting belast is met btw. De Wet op de omzetbelasting bepaalt dat transacties met nieuwe panden aan btw zijn onderworpen, is duidelijk. Maar wat betekent dit voor de OVB-vrijstelling als een belastingplichtige (of een rechter) een transactie vrijgesteld acht door rechtstreekse toepassing van de btw-richtlijn? Naar onze mening kan worden beargumenteerd dat de OVB-vrijstelling van toepassing blijft, maar het ligt in de lijn der verwachtingen dat de Belastingdienst daar anders over denkt. Dit zal waarschijnlijk in de rechtspraak moeten worden uitgevochten.

Onzekerheid is niet altijd nadelig voor belastingplichtigen. De huidige situatie biedt ruimte om een pleitbare positie in te nemen die het beste past bij de transactie. Om eventuele risico’s te beperken, kunnen belastingplichtigen overwegen een belastingverzekering af te sluiten. Een andere optie is om transacties in principe als btw-belast (en vrij van OVB) te beschouwen en bezwaar te maken tegen de eigen btw-aangifte. Dergelijke bezwaren zullen waarschijnlijk worden aangehouden totdat de Hoge Raad een definitieve uitspraak doet, wat pas zal gebeuren nadat het HvJ de prejudiciële vragen heeft beantwoord. Deze kwestie zal de Nederlandse vastgoedmarkt dus nog jaren bezighouden.

Het is nu afwachten wat het HvJ zal antwoorden. In de tussentijd is het sterk aan te raden om de btw-behandeling van Nederlandse vastgoedtransacties zorgvuldig te beoordelen om onvoorziene risico’s te vermijden en mogelijke kansen te identificeren.